Pomóż klientom poznać zasady powiernicze planu emerytalnego

Wielką wartością dodaną dla klientów, którzy oferują plany emerytalne, jest bycie oczami i uszami dla krytycznych aktualizacji, w szczególności zasady powiernicze Departamentu Pracy (DOL).

Intencją Reguły Powierniczej było zaoferowanie większej ochrony sponsorom, uczestnikom i beneficjentom planu poprzez nałożenie statusu powiernika na każdego, kto za opłatą udziela porad inwestycyjnych. Po sfinalizowaniu w 2016 roku, niektóre sekcje miały początkowo wejść w życie 10 kwietnia 2017 roku, a tzw. zwolnienie z umowy o najlepsze oprocentowanie (BICE) miało nastąpić 1 stycznia 2018 roku.

Jednak po kilku opóźnieniach i ogłoszeniach o niewykonaniu, DOL wydał wniosek o udzielenie informacji (RFI) i jeszcze bardziej opóźnił jego wykonanie do dnia 1 lipca 2019 r. Aby uczynić sprawy bardziej złożonymi, w marcu 2018 r. dziesiąty i piąty amerykański okręgowy sąd apelacyjny wydały sprzeczne decyzje: jeden podtrzymał uprawnienia DOL-u do nakładania pewnych ograniczeń na mocy zasady powierniczej, a drugi odstąpiłby od stosowania tej zasady w całości i uniemożliwiałby jej egzekwowanie.

Ogólnie rzecz biorąc, sprzeczne orzeczenia dwóch lub więcej sądów okręgowych tworzą konflikt, który zostałby rozwiązany przez Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych, jednak żadna ze stron nie złożyła takiego wniosku. Reakcja DOL ograniczyła się do wydania tymczasowej polityki nieegzekwowania prawa w Biuletynie Pomocy Polowej w latach 2018-02. Jednakże w dniu 21 czerwca 2018 r. Piąty Obwód wydał postanowienie o całkowitym odstąpieniu od tej reguły, stwierdzając, że została ona nieważnie ogłoszona. W związku z tym wiele instytucji finansowych i doradców pracuje nad określeniem swoich kolejnych kroków.

Również Komisja Papierów Wartościowych i Giełd (SEC) wydała w dniu 18 kwietnia 2018 r. własną, 1 000-stronicową propozycję dotyczącą zasady “najlepszego interesu” dla brokerów. Wszystkie te działania zwiększyły niepewność co do tego, w jaki sposób stosować się do wytycznych obowiązujących przed wprowadzeniem zasady powierniczej, która obecnie pozostaje w mocy, oraz co może, ale nie musi być zawarte w żadnych ostatecznych przepisach SEC.

Doradztwo w zakresie zmian

Więc, jak CPA doradzają klientom i innym w sprawie zmiany zasady? Po pierwsze, należy podkreślić, że reguła powiernicza była skierowana przede wszystkim do tych, którzy za opłatą udzielają porad inwestycyjnych sponsorom planu, uczestnikom i beneficjentom, a nie do samych sponsorów planu.

Zgodnie z tą zasadą praktycznie wszystkie działania związane ze sprzedażą na rzecz planów i indywidualnych rachunków emerytalnych (IRA) zostałyby uznane za doradztwo powiernicze. Zgodnie z ustawą z 1974 r. o zabezpieczeniu przychodów pracowników na wypadek przejścia na emeryturę (ERISA), powiernicy ponoszą najwyższą odpowiedzialność i mają działać wyłącznie w najlepszym interesie uczestników i beneficjentów planu.

Aby zwiększyć wartość dodaną jako zaufany doradca biznesowy, CPA mogą pomóc swoim klientom w rozpoznawaniu, kim są powiernicy w odniesieniu do ich planów oraz w zrozumieniu obowiązków nałożonych na powierników planu. Chociaż CPA może pomóc klientom zrozumieć te obowiązki i odpowiedzialności, musimy zapewnić, że uznają, że nie jesteśmy prawnikami świadczącymi usługi doradztwa prawnego, ani nie wchodzimy w rolę zarządzania planem. Jest to szczególnie ważne, jeśli są one zaangażowane w celu świadczenia usług poświadczających do planu.

Identyfikacja wszystkich powierników planu

Przed podjęciem sensownej rozmowy na temat obowiązków i odpowiedzialności powierniczej, nasi klienci muszą najpierw zrozumieć, kim są powiernicy ich planu. Jest to szczególnie prawdziwe, gdy ci, z którymi prowadzimy rozmowę, są w rzeczywistości powiernikami planu, a jednocześnie nie są tego w pełni świadomi. Wielu uważa, że zatrudniając zewnętrznych usługodawców, zwolnili się ze swoich obowiązków.

ERISA wymaga, aby każdy plan emerytalny posiadał pisemny dokument programowy. W dokumencie tym znajduje się tzw. powiernik planu. Zidentyfikowana osoba lub grupa osób jest określana jako “mianowani powiernicy”. Dokument planowy może nazywać powiernika na kilka sposobów. Mogą być oni zidentyfikowani na podstawie ich faktycznych nazwisk lub na podstawie tytułu zawodowego lub nazwy komitetu (np. Komitet ds. Planu Emerytalnego).

Niektóre plany faktycznie identyfikują firmę jako nazwanego powiernika. Chociaż takie podejście może być postrzegane jako sposób na uniknięcie powoływania się na konkretną osobę, tytuł lub komitet, w rzeczywistości rozszerza ono liczbę osób, które są uważane za nazwanego powiernika na wszystkie kluczowe stanowiska, takie jak prezes, dyrektor generalny, dyrektor finansowy itd.

Drugim typem powiernika planu, i tym, który często zaskakuje osoby zaangażowane w zarządzanie planem, jest “powiernik funkcjonalny”. Obejmuje on wszystkie osoby zaangażowane w zarządzanie programem i dysponujące swobodą decyzyjną w zakresie operacji programu lub kontroli nad aktywami programu, jak np. osoby zaangażowane w wybór i monitorowanie inwestycji programu lub dokonujące ustaleń dotyczących operacji programu lub rezerw.

Ze względu na ich zaangażowanie, osoby te są zasadniczo uważane za powierników funkcjonalnych. Jednakże w przypadku osób, których jedynym zaangażowaniem jest działalność administracyjna (np. aktualizacja danych uczestników lub przekazywanie wpłat i wypłat), zasadniczo nie są one uważane za powierników, ponieważ nie mają uprawnień uznaniowych w odniesieniu do programu.

Trzecia kategoria powiernika planu znajduje się poza usługodawcami zewnętrznymi. Należy jednak zauważyć, że zakres ich obowiązków powierniczych może być ograniczony do niektórych rodzajów działalności. Na przykład doradca inwestycyjny może ponosić odpowiedzialność powierniczą w odniesieniu do inwestycji w plan, ale może nie być odpowiedzialny za inne działania w ramach planu.

Powiernicze obowiązki i zobowiązania

Po zidentyfikowaniu powierników planu (i powiadomieniu o tym w razie potrzeby), można zacząć pomagać im zrozumieć, co oznacza bycie powiernikiem planu. ERISA i związane z tym przepisy określają liczne wymagania związane z poszczególnymi obowiązkami. Jednak nadrzędnym wymogiem dla wszystkich powierników jest obowiązek działania wyłącznie w najlepszym interesie uczestników i beneficjentów planu. Oznacza to, że niezależnie od wszelkich innych tytułów, stanowisk czy obowiązków, jakie mają, w przypadku zajmowania się sprawami planu obowiązkiem jest działanie wyłącznie w interesie uczestników i beneficjentów planu.

Ponadto, wymagany poziom obowiązków jest taki, jak w przypadku ostrożnego powiernika. Oznacza to, że muszą oni działać z ostrożnością, umiejętnością i rozwagą kogoś, kto wie, że jest powiernikiem planu. Jest to rygorystyczny standard.

Innym obowiązkiem powiernika jest ochrona planu i zapewnienie, że nie angażuje się on, celowo lub nieumyślnie, w zakazaną transakcję. Zakazane transakcje to takie, które nie są wyraźnie dozwolone w ramach ERISA – nawet jeśli mają one pozytywny wpływ na plan. ERISA przewiduje szczególne zwolnienia z zakazanych transakcji (PTE), a DOL może również przyznać niektóre PTE odnoszące się do konkretnych faktów i okoliczności. W zasadach dotyczących zakazanych transakcji zawarte jest unikanie konfliktu interesów. Wymóg ten ma zastosowanie nie tylko do powierników, ale do każdej innej osoby lub organizacji zajmującej się planem.

Często spotykaną zakazaną transakcją jest niepowodzenie programu w oddzieleniu składek uczestników programu (odroczenie wynagrodzenia) od ogólnych aktywów sponsora programu. Dzieje się tak zazwyczaj wówczas, gdy pracodawca – zwykle sponsor programu – przekazuje odroczenia płatności na rzecz powiernika aktywów programu.

Zgodnie z obecnymi wytycznymi regulacyjnymi DOL i protokołami wykonawczymi, kwoty muszą zostać rozdzielone tak szybko, jak to możliwe, ale zazwyczaj w ciągu dwóch do czterech dni roboczych. W przypadku planów, w których uczestniczy łącznie mniej niż 100 uczestników i beneficjentów, termin ten wynosi siedem dni roboczych. Niezastosowanie się do nich jest uznawane za naruszenie obowiązków powierniczych.

Inny problem polega na unikaniu zakazanych transakcji z opłatami i wydatkami płaconymi z aktywów planu. ERISA wymaga, aby wszelkie kwoty wypłacane z aktywów planu były dozwolone, zgodnie z dokumentem planu, i muszą być uzasadnione.

Przeprowadzono wiele kontroli w tym obszarze, zwłaszcza od czasu wydania przez DOL w 2012 r. zaktualizowanych przepisów, które wymagają od podmiotów świadczących usługi w zakresie planu przekazywania szczegółowych i konkretnych informacji na temat wszelkich opłat lub wydatków, bezpośrednich lub pośrednich, obciążających plan emerytalny. Informacje te są niezbędne dla powierników programu w celu ustalenia, czy kwoty te są uzasadnione w odniesieniu do otrzymanego produktu lub usługi.

Oprócz tych obowiązków, powiernicy muszą czytać, rozumieć, interpretować i postępować zgodnie z pisemnymi dokumentami planu. Jak omówiono szerzej poniżej, powiernik będzie chciał prowadzić dobrą dokumentację, która w razie potrzeby będzie odzwierciedlać sposób, w jaki powiernik spełnił wymagania planu.

W ramach ochrony aktywów planu powiernik ma obowiązek zdywersyfikować udziały w planie. Istnieją pewne wyjątki, na przykład w przypadku, gdy program ma na celu inwestowanie przede wszystkim w papiery wartościowe pracodawcy.

Przeniesienie odpowiedzialności powierniczej na innych

Nieuchronnie rozmowy powiernicze prowadzą do pytań o przeniesienie tych obowiązków i odpowiedzialności na innych. Ostateczna odpowiedź jest taka, że powiernik będący sponsorem planu nigdy nie może całkowicie przenieść tych obowiązków na innych.

Ponieważ powiernik będący sponsorem planu ma uprawnienia do zatrudniania i zwalniania osób trzecich, ponosi on stałą odpowiedzialność za nadzór, który jest głównym identyfikatorem odpowiedzialności powierniczej. Stanowisko to było konsekwentnie potwierdzane w sprawach sądowych, w tym przez Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych.

ERISA przewiduje możliwość przeniesienia pewnych aspektów odpowiedzialności powierniczej. Sekcja 404 lit. c) ERISA i leżące u jej podstaw przepisy przewidują, że w planach, w których uczestnicy kierują swoje własne inwestycje, powiernicy planu zasadniczo nie będą pociągani do odpowiedzialności za decyzje inwestycyjne uczestników. Aby móc z tego skorzystać, należy jednak spełnić szereg wymogów dotyczących liczby i rodzaju opcji inwestycyjnych, dopuszczalnej częstotliwości zmian inwestycji oraz przekazywania powiązanych informacji.

Wyzwania można jednak stawiać w odniesieniu do opcji inwestycyjnych wybranych przez powierników planu, które są udostępniane uczestnikom. Tak więc, o ile sekcja 404 lit. c) pozwala na przeniesienie części odpowiedzialności na uczestników, o tyle powiernicy planu nadal mają stałe obowiązki.

Sekcja 3 ust. 21 i 38 ERISA pozwalają powiernikom sponsorującym plan na zatrudnienie zewnętrznych ekspertów, którzy pomogą im w wyborze inwestycji w ramach planu. Zgodnie z sekcją 3 pkt 21 powiernik planu może zatrudnić osobę fizyczną lub organizację w celu przedstawienia zaleceń dotyczących wyborów i strategii inwestycyjnych. Chociaż osoba fizyczna lub organizacja musi dopilnować, aby zalecane inwestycje były odpowiednie do celów planu, na ogół nie posiadają one uprawnień uznaniowych.

W tym przypadku powiernik jest odpowiedzialny za określenie strategii i wybór inwestycji. Powiernik jest również nadal odpowiedzialny za nadzór i monitorowanie wybranej osoby lub organizacji. Po raz kolejny, możliwość usunięcia osoby lub organizacji daje sponsorowi planu bieżące obowiązki powiernicze.

Zgodnie z sekcją 3(38) ERISA, powiernik będący sponsorem planu może zatrudnić jako powiernika osobę lub organizację zewnętrzną, którą musi być bank, firma ubezpieczeniowa lub zarejestrowany doradca inwestycyjny posiadający specjalistyczną wiedzę w zakresie inwestycji. W przeciwieństwie do doradcy z sekcji 3(21), doradca powierniczy z sekcji 3(38) na ogół ma swobodę decydowania o inwestycjach w ramach planu.

Niezależnie od tego, powiernik zewnętrzny zazwyczaj korzysta ze swojej dyskrecji po konsultacji z powiernikiem sponsora planu. W niektórych przypadkach zewnętrzny powiernik będzie miał pełną swobodę działania w ramach określonej strategii. Po raz kolejny, sponsor planu zachowuje ostateczną odpowiedzialność powierniczą.

Konsekwencje pęknięcia

Powiernicy planu są utrzymywani na bardzo wysokim poziomie postępowania. Jeśli zostanie stwierdzone, że nastąpiło naruszenie odpowiedzialności powierniczej, plan musi być ustawiony w takiej pozycji, w jakiej znajdowałby się, gdyby do naruszenia nie doszło. Może to obejmować odwrócenie transakcji, wniesienie dodatkowych wkładów do planu itd.

Ponieważ odpowiedzialność ostatecznie spoczywa na powierniku planu, powiernik może być pociągnięty do osobistej odpowiedzialności. Może to obejmować odpowiedzialność cywilną, a w pewnych poważnych okolicznościach także karną.

Spór sądowy

Chociaż wykraczając poza zakres tego artykułu, umowy CPA powinny informować klientów o tym, że były i nadal są prowadzone szeroko zakrojone postępowania sądowe przeciwko planom i powiernikom planu, które zarzucają pewnego rodzaju naruszenie obowiązków powierniczych. Do tej pory główne zarzuty dotyczą wyboru inwestycji – czy wybrane inwestycje są właściwe, czy prowadzona jest właściwa klasa inwestycji, czy proces wyboru był właściwy i czy związane z nim opłaty i wydatki są uzasadnione. W takich przypadkach często utrzymuje się, że powiernicy programu nie monitorowali i nie nadzorowali we właściwy sposób zewnętrznych dostawców usług, w tym doradców inwestycyjnych, w celu upewnienia się, że program otrzymał odpowiednie usługi oraz że związane z nimi opłaty i wydatki poniesione przez program za te usługi były odpowiednie i uzasadnione.

Dokumentacja

Oprócz świadomości i przestrzegania wszystkich obowiązków i wymogów nałożonych na powierników planu, jedno z najprostszych zaleceń CPA może dostarczyć klientom dokumentację dotyczącą wątpliwości. Mogą one obejmować protokoły z posiedzeń i dokumentację związaną z funkcjonowaniem planu.

Fiducjenci planu są zawsze narażeni na ryzyko zakwestionowania ich decyzji – przez rządowe organy regulacyjne, adwokatów powodów, media, uczestników lub inne osoby. Jednym z dość prostych kroków, które mogą pomóc fiducjentom planu w obronie i wyjaśnieniu ich decyzji, jest jednoczesne udokumentowanie procesu, który przeprowadzili, dochodząc do swoich wniosków.

Nie wystarczy tylko udokumentować ostateczny wniosek – proces ten jest równie ważny. Obejmuje to, co zostało zrobione, jak to zostało zrobione, kto co zrobił i co było brane pod uwagę.

Ważne jest również, aby udokumentować, że proces był zgodny z dokumentami planu oraz innymi dokumentami, takimi jak oświadczenie o polityce inwestycyjnej, które byłyby istotne dla podejmowanych działań. Chociaż dokumentacja ta nie gwarantuje, że decyzja nie zostanie zakwestionowana lub że nie doszło do naruszenia zasad powiernictwa, należy mieć nadzieję, że zapewni ona wsparcie dla działań powierników planu.

Wniosek

W świetle ostatnich badań i proponowanych zmian, CPA powinny zapewnić właściwe zrozumienie obowiązków powierniczych i pomóc klientom w uznaniu i wykonywaniu ich obowiązków powierniczych w zakresie ich kwalifikowanych planów emerytalnych.

Oryginalny artykuł ukazał się w Pennsylvania CPA Journal.