autorstwa Richarda D. Alaniza
Na mocy ustawy Sarbanes-Oxley Act (SOX) z 2002 r. osoby zgłaszające nieprawidłowości korzystają z szerokiej ochrony za zgłaszanie nieprawidłowości w swoich przedsiębiorstwach. Do tej pory ochrona ta dotyczyła głównie pracowników spółek notowanych w obrocie publicznym. Jednak po niedawnym orzeczeniu Amerykańskiej Rady ds. Przeglądu Administracyjnego Departamentu Pracy (ARB) – w sprawie Spinner przeciwko Davidowi Landau i Associates – firmy księgowe, które pracują dla spółek publicznych, mogą być o wiele bardziej narażone na zgłaszanie nieprawidłowości w ramach SOX.
Zgodnie z orzeczeniem, ochrona przed whistleblowerem w § 806 SOX rozciąga się na pracowników tych, którzy pracują w spółkach publicznych. Orzeczenie ARB stoi w sprzeczności z wcześniejszą decyzją amerykańskiego sądu apelacyjnego dla pierwszego obwodu.
Firmy księgowe muszą zrozumieć implikacje decyzji Spinner oraz to, co mogą zrobić, aby ograniczyć swoją podatność na zgłaszanie nieprawidłowości związanych z SOX przez swoich pracowników.
Przepis SOX
Kiedy dziesięć lat temu uchwalono ustawę SOX, głębokość ochrony sygnalistów była godna uwagi, podobnie jak kary dla każdego, kto podejmuje działania odwetowe wobec sygnalistów. Zgodnie z ustawą SOX, spółki giełdowe są zobowiązane do przyjęcia kodeksu etycznego i stworzenia wewnętrznego systemu rozpatrywania skarg pracowników na oszustwa lub naruszenia etyki. Jeśli pracownicy staraliby się o ochronę na mocy statutu spółki SOX whistleblower, mogliby domagać się odpowiedzialności zarówno wobec spółki, jak i osób w organizacji.
Zgodnie z ustawą, żadna spółka publiczna ani «żaden członek kadry kierowniczej, pracownik, wykonawca, podwykonawca lub agent takiej spółki nie może zwolnić, zdegradować, zawiesić, grozić, nękać lub w jakikolwiek inny sposób dyskryminować pracownika w warunkach zatrudnienia z powodu jakiegokolwiek zgodnego z prawem działania wykonanego przez pracownika» w celu zgłoszenia domniemanego oszustwa.
Przyszli sygnaliści muszą najpierw złożyć raport w Urzędzie Bezpieczeństwa i Higieny Pracy (Occupational Safety and Health Administration). Następnie skarga jest rozstrzygana przez sędziego prawa administracyjnego, który orzeka w tej sprawie. Jeśli sędzia orzeka na korzyść pracodawcy, pracownik może odwołać się w tej sprawie do federalnego sądu rejonowego lub do ARB.
W pierwotnym ustawodawstwie nie było jasne, którzy pracownicy byli objęci przepisami dotyczącymi informowania o nieprawidłowościach. W związku z tym sądy i Departament Pracy doszły do przeciwnych wniosków.
Pokrowiec na kołowrotek
Sprawa Spinner dotyczyła CPA, certyfikowanego audytora wewnętrznego oraz certyfikowanego eksperta ds. oszustw, który pracował dla Davida Landau i współpracowników. Firma Spinner została przydzielona w pełnym wymiarze godzin do świadczenia usług audytorskich dla S.L. Green Realty, spółki notowanej na giełdzie. Kiedy firma księgowa usunęła Spinnera z konta klienta i zwolniła go, zarzucił, że został zwolniony, ponieważ zgłosił problemy z kontrolą wewnętrzną i uzgodnieniem w S.L. Green Realty. Firma Spinner złożyła skargę, w której twierdziła, że doszło do naruszenia przepisu dotyczącego informowania o nieprawidłowościach SOX.
David Landau próbował oddalić skargę spółki SOX, twierdząc częściowo, że nie jest ona objęta spółką SOX, ponieważ nie jest ona spółką notowaną na rynku publicznym. Początkowo sędzia administracyjny departamentu prawa pracy zgodził się i oddalił sprawę. W odwołaniu ARB wycofała sprawę i przekazała ją do ponownego rozpatrzenia sędziemu administracyjnemu, który orzekł, że spółka Spinner może wnieść skargę do SOX, ponieważ była zatrudniona przez kontrahenta spółki notowanej w obrocie publicznym.
«Nic w historii ustawodawczej SOX nie wskazuje na to, aby Kongres zamierzał ograniczyć ochronę sygnalistów zgodnie z art. 806 tylko do pracowników spółek publicznych», zauważył zarząd w swoim orzeczeniu. «Odmowa objęcia ochroną pracowników wykonawców, podwykonawców lub agentów jest sprzeczna z celami określonymi w art. 806 i ogólnie z celami spółki SOX. Celem statutu jest ochrona rynku inwestycyjnego oraz pracowników, którzy informują o działaniach związanych z emitentem, o których mowa w pkt 806».
Zarząd wyraźnie odrzucił orzeczenie wydane przez First Circuit w sprawie Lawson et al. przeciwko FMR LLC , w którym stwierdzono, że ochrona informatora SOX dotyczy tylko pracowników spółek notowanych na giełdzie. Sprawa Lawson dotyczyła dwóch doradców inwestycyjnych, którzy twierdzili, że zostali poddani działaniom odwetowym z naruszeniem przepisów SOX. W tej sprawie sąd dokonał wykładni języka prawa w celu wykluczenia kontrahentów i pracowników kontrahentów. «Jeżeli mylimy się i Kongres uznał, że termin «pracownik» w § 1514A lit. a) ma szersze znaczenie niż to, do którego doszliśmy, może zmienić ustawę. Jesteśmy związani tym, co napisał Kongres», napisali sędziowie w tym orzeczeniu.
Kolejne kroki dla firm księgowych
Sprzeczne orzeczenia w Spinner i Lawson stawiają firmy księgowe w mylącej sytuacji. W przypadku firm księgowych w stanach w ramach First Circuit – Maine, New Hampshire, Massachusetts i Rhode Island – pozostaje w mocy mniej rygorystyczne orzeczenie Lawson ograniczające roszczenia sygnalistów do spółek publicznych. Jednakże firmy księgowe we wszystkich innych stanach i terytoriach mogą obecnie napotykać na roszczenia ze strony własnych pracowników, którzy pracują w sprawach spółek publicznych.
Firmy spoza Pierwszego Obwodu powinny uznać się za odpowiedzialne w ramach SOX za kwestie związane z ujawnianiem nieprawidłowości dotyczących spółek publicznych. Firmy te powinny dokładnie zapoznać się z aktualną polityką i procedurami postępowania w przypadku wątpliwości pracowników dotyczących działań w badanych przez nie spółkach. Jeżeli firma nie posiada jasnego i wyraźnego planu postępowania w przypadku zgłoszonych wątpliwości i ich odpowiedniej eskalacji, należy go opracować. Wszelkie bieżące plany powinny zostać poddane przeglądowi z udziałem przedstawicieli działu prawnego i działu kadr.
Firmy księgowe powinny również dokonać przeglądu szkoleń dla wszystkich księgowych i innych pracowników, którzy pracują z klientami w obrocie publicznym. Osoby te muszą zrozumieć swoje obowiązki wynikające z prawa SOX i innych przepisów federalnych. Firma powinna wyraźnie stwierdzić, że pracownicy powinni czuć się komfortowo, zgłaszając wątpliwości dotyczące klientów, że ich obawy będą traktowane poważnie, a co najważniejsze, że nie będą się na nich odwracać za zgłaszanie problemów.
Osoby odpowiedzialne za nadzór powinny również przejść szkolenie, aby wiedziały, jak reagować na skargi i jak ważne jest utrzymanie kultury przestrzegania przepisów.
Jeżeli pracownik, który wcześniej zgłosił wątpliwości dotyczące klienta, podlega postępowaniu dyscyplinarnemu, firma powinna postępować ostrożnie. Każdy etap procesu powinien być dokładnie udokumentowany, aby pomóc odizolować firmę i osoby prywatne od potencjalnych roszczeń sygnalistów i zminimalizować odpowiedzialność w postępowaniu sądowym lub administracyjnym.
Nagrody dla gawędziarzy w ramach SOX mogą być szczególnie kosztowne i wciągają nie tylko firmę, ale także poszczególnych partnerów i innych. Firmy księgowe muszą przygotować się na ewentualny wzrost liczby zgłoszeń sygnalizatorów SOX, a także muszą podjąć aktywne działania w celu zapobieżenia potencjalnym problemom i zminimalizowania ryzyka.
Artykuły pokrewne:
- Sarbanes-Oxley Act Whistleblower Provisions: Obawy praktyczne
- Proponowana norma dotycząca gwizdka przedstawia wyzwania
O autorze:
Richard D. Alaniz jest starszym partnerem w Alaniz and Schraeder, krajowej firmie pośrednictwa pracy z siedzibą w Houston. Od ponad trzydziestu lat jest w czołówce firm zajmujących się prawem pracy i zatrudnienia, m.in. w Departamencie Pracy USA i Krajowej Radzie ds. Rick jest płodnym pisarzem w dziedzinie prawa pracy i zatrudnienia i prowadzi częste seminaria dla firm klientów i stowarzyszeń branżowych w całym kraju. Pytania dotyczące tego artykułu można kierować do Ricka pod (281) 833-2200 lub [chronione pocztą elektroniczną].