Stosowanie się do przepisów ustawy o zagranicznych praktykach korupcyjnych

Przez Curtisa C. Verschoora, CMA

DOJ i SEC opublikowały niedawno przewodnik, który zawiera informacje na temat ustawy o zagranicznych praktykach korupcyjnych i sposobu, w jaki agencje prowadzą stałą walkę z korupcją w firmach na całym świecie.

Kongres przyjął ustawę o zagranicznych praktykach korupcyjnych (Foreign Corrupt Practices Act – FCPA) trzydzieści pięć lat temu w celu wyeliminowania przekupywania zagranicznych urzędników przez amerykańskie firmy starające się o pozyskanie biznesu. Z biegiem lat zakres tej ustawy rozszerzył się na każdą międzynarodową lub zagraniczną firmę, która prowadzi działalność w Stanach Zjednoczonych, jest notowana na amerykańskiej giełdzie lub sprzedaje papiery wartościowe w Stanach Zjednoczonych – co sprawia, że przestrzeganie ustawy FCPA jest ważną kwestią dla firm na całym świecie.

W listopadzie 2012 r. Departament Sprawiedliwości (DOJ) i amerykańska Komisja Papierów Wartościowych i Giełd (SEC), dwie agencje odpowiedzialne za egzekwowanie przepisów ustawy, opublikowały A Resource Guide to the US Foreign Corrupt Practices Act , szczegółowe zestawienie informacji na temat ustawy, w tym jej przepisów i praktycznych wskazówek dotyczących sposobu, w jaki obie agencje realizują swoje działania wykonawcze.

Zgodnie ze stroną internetową DOJ”, Przewodnik porusza wiele różnych tematów, w tym kto i co jest objęte przepisami FCPA dotyczącymi przeciwdziałania przekupstwu i rachunkowości; definicję “zagranicznego urzędnika”; oraz co stanowi właściwe i niewłaściwe prezenty, wydatki na podróże i rozrywkę”. Definicja ta odróżnia również łapówkę od płatności ułatwiającej i charakteru skutecznego programu zgodności z prawem korporacyjnym. Chociaż zasady te mają zastosowanie do spółek publicznych, stanowią one wytyczne w zakresie najlepszych praktyk dla wszystkich organizacji, w tym organizacji non-profit i rządowych.

Przewodnik wyjaśnia również różne rodzaje rezolucji cywilnych i karnych dostępnych w kontekście FCPA – być może po raz pierwszy zostało to zrobione gdziekolwiek. Hipotetyki, przykłady działań egzekucyjnych oraz streszczenia obowiązującego orzecznictwa i opinii DOJ są wykorzystywane do opisania praktyk egzekucyjnych zarówno dla DOJ, jak i SEC. Jonathan Drimmer, wiceprezes i asystent głównego radcy prawnego Barrick Gold Corporation, podsumował Przewodnik dla Centrum Kryminalistycznego Deloitte: “Choć zawiera niewiele nowych informacji merytorycznych, jest bardzo pomocnym dokumentem i zapewnia wgląd w proces podejmowania decyzji dotyczących ścigania przez rząd”. Wydaje się, że rząd USA planuje kontynuować ściganie przypadków łapownictwa w każdym możliwym kraju.

Jak zauważa Guide “,Korupcja jest problemem globalnym. W ciągu trzech dekad, które upłynęły od uchwalenia przez Kongres FCPA, zakres łapownictwa korporacyjnego stał się wyraźniejszy, a jego konsekwencje dla międzynarodowej gospodarki stały się bardziej widoczne. Korupcja hamuje wzrost gospodarczy, odwracając środki publiczne od ważnych priorytetów, takich jak zdrowie, edukacja i infrastruktura. Podważa ona wartości demokratyczne i odpowiedzialność publiczną oraz osłabia rządy prawa. Zagraża też stabilności i bezpieczeństwu poprzez ułatwianie działalności przestępczej w obrębie granic i poza nimi, takiej jak nielegalny handel ludźmi, bronią i narkotykami. Korupcja międzynarodowa podważa również zasady dobrego sprawowania rządów i hamuje wysiłki USA na rzecz promowania wolności i demokracji, likwidacji ubóstwa oraz zwalczania przestępczości i terroryzmu na całym świecie”. Departament Sprawiedliwości posiada uprawnienia w zakresie egzekwowania prawa karnego w odniesieniu do FCPA, a SEC jest odpowiedzialna za egzekwowanie prawa cywilnego.

Przepisy dotyczące księgowości zawarte w FCPA mają na celu uzupełnienie przepisów antyłapówkarskich poprzez zakazanie księgowania “poza księgowością”. Inwestorzy, wierzyciele, a nawet kierownictwo spółki polegają na sprawozdaniach finansowych i kontrolach wewnętrznych, aby zapewnić przejrzystość sprawozdawczości w zakresie kondycji finansowej przedsiębiorstwa, podejmowanego ryzyka oraz transakcji między spółką a jej klientami i partnerami biznesowymi. SEC mówi, że przepisy księgowe FCPA “wzmacniają dokładność korporacyjnych ksiąg i rejestrów oraz wiarygodność procesu audytu, które stanowią podstawę naszego systemu ujawniania informacji korporacyjnych”.

W rozdziale zatytułowanym “Wytyczne dotyczące egzekwowania przepisów” przewodnik opisuje różne podejścia DOJ i SEC w odniesieniu do egzekwowania przepisów. Na przykład wytyczne dla amerykańskich adwokatów przy podejmowaniu decyzji o wszczęciu lub odmowie ścigania zawarte są w Principles of Federal Prosecution . W przewodniku zwrócono uwagę, że zgodnie z zasadami prokuratury federalnej w wielu dochodzeniach “prokurator powinien brać pod uwagę zachowanie korporacji przed wniesieniem oskarżenia, w tym dobrowolne ujawnienie, współpracę i środki zaradcze, przy podejmowaniu decyzji o wniesieniu oskarżenia”.

Natomiast w przewodniku zwrócono uwagę na to, w jaki sposób SEC Enforcement Manual sugeruje uwzględnienie takich czynników, jak “statut lub zasady potencjalnie naruszone; dotkliwość potencjalnego naruszenia; potencjalna skala naruszenia”; czy potencjalnie poszkodowana grupa jest szczególnie wrażliwa lub zagrożona; czy postępowanie jest w toku; czy postępowanie może być skutecznie zbadane i w okresie przedawnienia; oraz czy inne organy, w tym federalne lub stanowe agencje lub organy regulacyjne, mogą być bardziej odpowiednie do zbadania tego postępowania. “

W tym samym rozdziale poświęconym egzekwowaniu prawa, w przewodniku przedstawiono również cechy charakterystyczne skutecznych programów etyki i zgodności:

  1. Zaangażowanie kierownictwa wyższego szczebla i jasno sformułowana polityka walki z korupcją;
  2. Kodeks postępowania oraz polityki i procedury zgodności;
  3. Nadzór, autonomia i zasoby;
  4. Ocena ryzyka;
  5. Szkolenie i stałe doradztwo;
  6. Środki zachęcające i dyscyplinarne;
  7. Należyta staranność i płatności osób trzecich;
  8. Poufna sprawozdawczość i dochodzenie wewnętrzne;
  9. Ciągłe doskonalenie, w tym okresowe badania i przeglądy; oraz
  10. Badanie due diligence przed przejęciem i integracja po przejęciu w przypadku fuzji i przejęć.

W rozdziale zatytułowanym “Rezolucje” opisano możliwe wyniki badań. DOJ może rozstrzygać sprawy na podstawie ugody w sprawie zarzutu, umowy o odroczeniu ścigania (DPA) lub umowy o nierozpatrywaniu spraw (NPA). OODO oznacza, że DOJ składa w sądzie dokument oskarżenia, ale jednocześnie żąda odroczenia ścigania, aby spółka mogła udowodnić swoje dobre postępowanie. Organy ochrony danych zazwyczaj obejmują karę pieniężną, odstąpienie od przedawnienia, pełną współpracę z rządem i uznanie odpowiednich faktów. Przedsiębiorstwo musi również zobowiązać się do przestrzegania przepisów i wprowadzenia zmian naprawczych. NPA nie jest składany w sądzie, lecz znajduje się w posiadaniu stron. Zgodnie z przewodnikiem DOJ “zachowuje prawo do wnoszenia opłat, lecz powstrzymuje się od tego, aby umożliwić firmie wykazanie jej dobrego postępowania w okresie obowiązywania NPA”.

Centrum Kryminalistyczne Deloitte przeprowadziło szereg badań dotyczących etyki i działań w zakresie zgodności z przepisami FCPA. Badanie praktyk antykorupcyjnych z 2011 roku” wykazało, że tylko 29 proc. ankietowanych członków kadry kierowniczej było bardzo przekonanych, że program antykorupcyjny ich firmy zapobiegnie działaniom korupcyjnym lub je wykryje. Ankieta przeprowadzona podczas transmisji internetowej Deloitte w grudniu 2012 r. pokazała, że wiele firm ma jeszcze przed sobą długą drogę do osiągnięcia zgodności z FCPA. W rzeczywistości 44,6 proc. ankietowanych stwierdziło, że ich firmy nie wprowadzają ulepszeń w zakresie zapobiegania i wykrywania działań korupcyjnych lub że nie są świadome, czy ich firma to robi. 55,4 proc. respondentów, którzy planują poprawić swoje programy antykorupcyjne, jest “w zgodzie z oczekiwaniami rządu”, mówi Bill Pollard, partner w praktyce doradczej Deloitte’a FCPA.

W publikacji z 2012 r. dotyczącej wytycznych DOJ/SEC, New FCPA Resource Guide: Dziesięć rzeczy do rozważenia przez prawników i specjalistów ds. zgodności z przepisami , Deloitte zgłosił kilka potencjalnych powodów, które mogą wzbudzić niski poziom zaufania do programu antykorupcyjnego firmy. Powody te sugerują dziesięć obszarów etyki i zgodności z przepisami, które wymagają uwagi:

  1. Najbardziej krytycznym sposobem obrony przed ekspozycją na FCPA jest istniejący wcześniej program zgodności, który jest dostosowany do ryzyka i oparty na ryzyku.
  2. W oczach regulatora, ton na środku i ton na dole firmy będzie określał skuteczność tonu na górze.
  3. Za zgodność z FCPA odpowiedzialny jest członek kadry kierowniczej wyższego szczebla, który musi pracować nad zapewnieniem odpowiedniego personelu i zasobów.
  4. Przestrzeganie przepisów przez strony trzecie jest niezbędne, musi być oparte na ryzyku i musi obejmować celowe i inteligentnie zaprojektowane audyty i monitorowanie.
  5. Kontrolowane jednostki zależne, stowarzyszone i wspólne przedsiębiorstwa muszą być brane pod uwagę w zgodności z FCPA.
  6. Nawet niekontrolowane jednostki stowarzyszone, wspólne przedsiębiorstwa, dystrybutorzy i dealerzy powinni być uwzględnieni w ocenie ryzyka i planie zgodności.
  7. Transakcje i płatności o charakterze nieistotnym z finansowego punktu widzenia mogą prowadzić do powstania istotnej odpowiedzialności, szkody dla reputacji i rozproszenia uwagi kierownictwa.
  8. Ostatecznym testem dla programu zgodności z FCPA jest “czy to działa?”. Firmy muszą być przygotowane do udowodnienia, że tak jest.
  9. Prywatne spółki powinny być informowane o tym, że są również narażone na ryzyko FCPA.
  10. Rząd USA będzie nadal stosował ekspansywne koncepcje jurysdykcji w celu egzekwowania postanowień FCPA na całym świecie.

Korzystne efekty ustanowienia i utrzymania silnej, otwartej i przejrzystej kultury korporacyjnej, opartej na najwyższych standardach etycznych, są od dawna udokumentowane. Koncentracja DOJ i SEC na znaczeniu samoregulacji i współpracy z dochodzeniami federalnymi sprawia, że nacisk ten staje się jeszcze ważniejszy, ponieważ rząd nadal wykazuje oznaki rosnącej czujności w egzekwowaniu FCPA. Na przykład The Wall Street Journal poinformował 19 marca 2013 r., że federalne organy regulacyjne badają relacje Microsoft Corporation z partnerami biznesowymi, którzy rzekomo przekupili zagranicznych urzędników państwowych w zamian za umowy dotyczące oprogramowania. Historia ta informuje, że dochodzenie Microsoftu jest jednym z “dziesiątków” prowadzonych w ramach FCPA. 

Przeczytaj więcej artykułów Curtisa Verschoora.

O autorze:

Curtis C. Verschoor, CMA, jest członkiem komisji ds. etyki IMA. Jest Emerytowanym Profesorem Księgowości i Badań Quilla w School of Accountancy i MIS oraz honorowym Starszym Senior Wicklander Research Fellow w Institute for Business and Professional Ethics, oba na DePaul University w Chicago. Jest również stypendystą naukowym w Centrum Etyki Biznesowej na Uniwersytecie Bentley’a w Waltham, Mass. Został wybrany przez Trust Across America jako jeden z Liderów Najwyższej Myśli w Zachowaniach Biznesowych godnych zaufania w Ameryce Północnej 2012. Jego adres e-mail to [chronione e-mailem].

©2013 przez Institute of Management Accountants (IMA®), www.imanet.org; przedruk za zgodą

.